摘 要：本文從正當防衛(wèi)的內(nèi)涵及其法律本質(zhì)、正當防衛(wèi)正當性的多維度釋義、正當防衛(wèi)構成要件與其正當性、特殊防衛(wèi)行為的正當性四個方面，借助法理學的視界和方法，就正當防衛(wèi)的正當性問題進行了分析。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；正當性；社會危害性

作者簡介：張凱（1980—），男，陜西禮泉縣人，西藏自治區(qū)委黨校行管教研部講師。（聯(lián)系方式：13989090057；kai1025@163.com；郵編850000）

一、正當防衛(wèi)的內(nèi)涵及其法律本質(zhì)

正當防衛(wèi)作為一項法律制度經(jīng)歷了漫長而曲折的發(fā)展過程。刑事法律理論與實踐發(fā)展到當代，正當防衛(wèi)的理論內(nèi)涵漸趨同質(zhì)。一般地認為，正當防衛(wèi)是排除社會危害性行為或違法阻卻，指行為外部特征符合某種犯罪的構成要件，但其實質(zhì)不具社會危害性，且對個人和社會有益。由于這種行為的實施，使正在發(fā)生社會危害性（或違法性）行為得以排除或阻卻，因而合法并免除刑責。

新中國成立后，法學理論界與實務界對正當防衛(wèi)的制度設計與司法實踐進行了艱苦的探索。1979年刑法典第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酬情減輕或者免除處罰”。根據(jù)形勢發(fā)展的需要，2011年修訂后的刑法典第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”同時，第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”；第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這三款法條作為一般性條款、補充性條款與例外性條款，分別界定了一般防衛(wèi)權、防衛(wèi)過當與特殊防衛(wèi)權，比較完整地描述了正當防衛(wèi)的法律內(nèi)涵。

按照刑法典的表述，我國法學界就正當防衛(wèi)的學理內(nèi)涵進行了多種學術化的闡釋。筆者采用楊春洗、楊敦先先生的觀點，即：所謂正當防衛(wèi)，就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施一定限度損害的防衛(wèi)行為。[①]筆者認為，這一定義揭示了正當防衛(wèi)的重要特征：行為因排除社會危害而適法且正當，較為準確地概括了正當防衛(wèi)的構成要件：存在不法侵害事實、確有應予維護的法益、不法侵害正在進行、防衛(wèi)針對不法侵害者、防衛(wèi)適當，在理論上具有一定的普適性，在實踐中具有較強的操作性。

一定意義上，沒有救濟就沒有權利。在國家公力救濟力所不逮時，私力救濟即成為公力救濟必要且有益之補充，與公力救濟一并構成權利救濟機制。所謂私力救濟（又稱自力救濟），指某一特定利益遭受侵害或與某一特定利益相聯(lián)系的權利被侵犯之后，享有救濟權的當事人在法律許可的范圍內(nèi)，以自己的力量實現(xiàn)對侵害的補償，以防止受到更大的損害。在法律層面上，正當防衛(wèi)本質(zhì)上是一種私力救濟行為。在正當防衛(wèi)法律空間中，被侵害人的法益，在直接面臨不法剝奪，來不及求助法律（公力）救濟的的情勢下，被迫實施私力救濟，這是國家把一部分刑罰權賦予了（讓渡與）緊迫情勢下來不及訴諸國家司法機關的防衛(wèi)人，因此這種私力救濟是在必須、可能且適度的情況下實施的。事后，法律承認被侵害人實施的這種行為合法，也就是說，正當防衛(wèi)作為一種特殊的私力救濟，具有了與公力（法律）救濟同樣或同質(zhì)的適法性。

二、正當防衛(wèi)正當性的多維度釋義

從法學、政治學、道德學與倫理學角度解讀，所謂正當性，實際上是人內(nèi)在的對正義的持久訴求。何為正義？如博登海默所說“正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”[②]古往今來的先哲圣賢為此殫精竭慮，發(fā)明了無數(shù)精思妙想，[③]但從未就其內(nèi)涵與外延問題達致精確意義上的耦合。筆者認為，正義是指人（人類）所追求的自由、安全、平等、秩序等價值處于相對協(xié)調(diào)、均衡的那樣一種理想狀態(tài)（可無限接近卻無法終極達致）。在正當防衛(wèi)的法律語境中，其正當性表現(xiàn)為：公民以正當防衛(wèi)為法律武器，打擊或防御不法侵害，可以威懾侵害人，阻卻侵害人違法犯罪意圖的實現(xiàn)，避免不法侵害結果發(fā)生，及時有效保障法益免受不法侵害。正當防衛(wèi)正當性的內(nèi)涵相當豐富，筆者將從三個維度進行闡發(fā)。

法律維度的釋義。侵害行為的社會危害性是防衛(wèi)行為正當性的法律基礎。為避免和減少自然現(xiàn)象和人為因素造成的危害，維護國家、社會和公民個人的利益與安全，法律許可法人和自然人直接針對危害現(xiàn)象或侵害人實施—旨在排除或減少某種危害發(fā)生的積極作為，這種積極作為包括：正當防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行命令行為、正當業(yè)務行為、科學研究和自然探險行為、受害人承諾的行為與推定受害人承諾的行為。正當防衛(wèi)的法律正當性即在于，行為的條件、因果關系與法律后果均為法律明文規(guī)定，并予以積極評價。

道德維度的釋義。這里把正義理解為一種德行，其經(jīng)典表述是“己所不欲勿施于人，己之所欲乃施于人”。按照亞里士多德的正義兩分法，首先是給予每個人應得的，對不同的人給予不同的對待，對于相同的人給予相同的對待，在這一意義上，善良道德所分配給每一個的基本權利是同質(zhì)的，因此這一基本權利不容侵犯。其次，不管什么人，只要損害了別人的基本權利，都適用等價交換原則，給予同等的補償，用以矯正并恢復被損害者的利益。正當防衛(wèi)的道德正當性是一種補償性正義，或曰事后正義。

經(jīng)濟（學）維度的釋義。這實際上是對正義功利主義的解讀，它強調(diào)行為的趨利避害性，趨利是指行為總體或根本上對社會有利，避害是指表現(xiàn)為完全排除某種危害，或者表現(xiàn)為減少某種危害的程度，或者表現(xiàn)為以一種較小危害結果的發(fā)生而避免另一種較大危害結果的發(fā)生。正當防衛(wèi)的經(jīng)濟（學）正當性表現(xiàn)為：防衛(wèi)行為的實施，或：完全阻卻了侵害行為，避免了侵害后果的發(fā)生；或：部分阻卻了侵害行為，避免了更大侵害后果的發(fā)生。

三、正當防衛(wèi)構成要件與其正當性

中國學界，有關正當防衛(wèi)構成要件的觀點可謂眾說紛紜、莫衷一是。通說認為，一般地，正當防衛(wèi)由五個要件構成。即：1、起因（前提）要件，有實際不法侵害事實存在；2、目的（主觀）要件，確有應予維護的法益；3、時間（時機）要件，不法侵害必須正在進行；4、對象要件，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人進行；5、限度（行為和結果限度）要件，防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。

起因要件的正當性分析。作為正當防衛(wèi)起因要件的侵害行為，并非泛指一切涉嫌違法犯罪行為，而是特指帶有一定緊迫性的非法侵害行為—一般表現(xiàn)為帶有突發(fā)性和暴力性、形成防衛(wèi)緊迫感的侵害行為，唯其如此，該侵害行為的社會危害性才足以使正當防衛(wèi)成為必須。正當防衛(wèi)既然起因于不法侵害，那對于不具社會危害性行為反而對社會有益的合法行為，如排除社會危害的行為，便不能實施正當防衛(wèi)。對不滿14周歲的人或精神病患者實施的侵害，不能實施正當防衛(wèi)，雖然該行為具有社會危害性，但因行為者為無刑事責任能力人，故實施正當防衛(wèi)的行為正當性不充分；但在確不知情，或雖知情，而被侵害人無法避害時，允許其實施正當防衛(wèi)。

目的要件的正當性分析。確有應予維護的法益構成了正當防衛(wèi)行為目的要件的正義性。即必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，方可實施防衛(wèi)行為。防衛(wèi)挑撥、互相斗毆、保護非法利益而實施的防衛(wèi)，盡管從形式上具備正當防衛(wèi)的外在形式，但因行為人不具備“排除社會危害、維護法益”的正當性行為意圖，按照“任何人不能因為錯誤而受益”的法律規(guī)約，無論故意或過失，亦無論其手段激烈或平柔，只要造成了損害后果，都要承擔法律責任。

時間要件的正當性分析。侵害行為正在進行[④]，意味著被侵害的法益處于直接且真實的被威脅狀態(tài)之中，也只有在這種情形下，被侵害人實施的正當防衛(wèi)行為因其排除即時危險而具有足夠的正當性；否則，便是臆想防衛(wèi)或防衛(wèi)不適時，這種“防衛(wèi)”由于時間要件不成就，因而喪失了行為的正當性。臆想防衛(wèi)又稱假想防衛(wèi)，指不法侵害行為并不存在，但因“防衛(wèi)人”主觀誤判，而對“侵害人”實施了“正當防衛(wèi)”的行為。防衛(wèi)不適時包括兩種情形，一是事先防衛(wèi)，指僅有侵害意圖的流露或不法侵害尚未著手進行，并不存在法益直接面臨威脅的情勢，“防衛(wèi)人”預先進行“防衛(wèi)”的行為；二是事后防衛(wèi)，指針對確已自動中止、被迫停止或侵害已完成—危險狀態(tài)已消除的行為，被侵害人事后施行的“防衛(wèi)”行為。

對象要件的正當性分析。正當防衛(wèi)的目的是制止不法侵害、保護合法權益，因此，防衛(wèi)行為造成的損害只能施加與不法侵害者本人，否則，就會出現(xiàn)侵害第三方法益的情形，這時正當防衛(wèi)的行為正當性就會“大打折扣”，并且，防衛(wèi)人還要因第三方法益被侵害承擔法律責任。舉個案說明：A在路上行走時，被侵害人B、C圍攻、毆打，迫其交出錢財。為保護人身與錢財安全，A使用隨身攜帶水果刀刺向侵害人B，結果不慎刺中行人D，并致重傷，此時，警察趕到，B、C逃逸。在此案例中，A主觀上確為正當防衛(wèi)，但客觀上，“正當侵害”的結果卻施加于第三人，盡管由于B、C的逃逸，A的法益威脅已被解除，但A仍要因其防衛(wèi)行為造成D重傷這一事實負相應法律責任。

限度要件的正當性分析。正當防衛(wèi)是公民的一項合法權利，但應適當行使，不能明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害。[⑤]否則，防衛(wèi)就會從排除社會危害性行為轉化為侵害行為，行為的正當性隨之逆轉為惡性。正當防衛(wèi)中，法律既維護被侵害人的應有法益，同時也維護侵害人的應有法益，只不過由于事態(tài)發(fā)生的突然性與破壞性，一般推定，實施侵害的一方相對地處于強勢地位，因此，法律把更多的正當性—及由此衍生的法律資源手段更多地賦予了實施防衛(wèi)的一方，但這并不意味著防衛(wèi)方可以無限地行使防衛(wèi)權，不適當?shù)負p害對方的應有法益，如發(fā)生此種情形，那么防衛(wèi)方亦要承擔相應法律責任。[⑥]

四、特殊防衛(wèi)行為的正當性

我國刑法典第20條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”由于這種正當防衛(wèi)行為不同于一般的正當防衛(wèi)，筆者稱之為“特殊防衛(wèi)行為”，由此衍生的法權稱為“特殊防衛(wèi)權”。面對嚴重暴力犯罪時，因侵害行為的社會危害性極大，相應的防衛(wèi)行為的正當性愈強，法律允許的防衛(wèi)強度（主要是防衛(wèi)手段的選擇）隨之增加，即使因此造成侵害人重大損害如傷亡，防衛(wèi)人亦不負刑事責任。但“特殊防衛(wèi)權”的行使不是無限度的，而是“有限”與“無限”的有機結合。所謂“有限”是指特殊防衛(wèi)權的客體范圍有嚴格界定，按照趙秉志先生的觀點，只能針對第20條第三款規(guī)定的暴力犯罪，并且這種暴力犯罪必須達到足以嚴重危及人身安全的程度，才可以行使特殊防衛(wèi)權。所謂“無限”，是指對上述特定犯罪已構成并現(xiàn)實發(fā)生時，對進行防衛(wèi)的行為強度沒有限制，即使防衛(wèi)手段的強度激烈致不法侵害人重傷乃至死亡，也不屬于防衛(wèi)過當。從對“有限”的分析可看到，“特殊防衛(wèi)行為”作為正當防衛(wèi)行為的一種，同樣要求必要的限度條件，否則防衛(wèi)行為將會逆轉為危害社會的行為，在這種情形下，防衛(wèi)手段越激烈，其行為惡性就越大。

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